ÖZ
Çalışmada, hekimin kayıt tutma yükümlülüğüne ilişkin genel bir bilgi verilmesinin ardından, öncelikle sır ve meslek sırrı kavramı ile bununla bağlantılı mahremiyet hakkı üzerinde durulacak, hasta ve hekim arasındaki hukuki ilişkiden doğan sır saklama yükümlülüğünün genel olarak hukuki dayanağı incelenip ardından tıbbi kayıtlar bakımından sır saklama yükümlülüğüne kaynaklık teşkil eden yasal düzenlemeler üzerinde durulup konuya ilişkin olarak muhtelif Yargıtay, Danıştay, AİHM kararlarına değinildikten sonra hekimin sır saklama yükümlülüğünün istisnaları açıklanarak en nihayetinde incelememiz, ilgili yükümlülük ihlalinin sonuçları bakımından gerek iç hukuk gerekse karşılaştırmalı hukuk açısından, uygulamadan da karar örnekleri verilmek suretiyle sonlandırılacaktır.
GİRİŞ
Hekim, hastayla ilgili tıbbi kayıt tutmak, dosya oluşturmak ve bunları muhafaza etmekle ( arşiv) yükümlüdür. Hekimin kayıt tutma yükümlülüğünün hukuki dayanaklarından biri TBK.’nun vekalet sözleşmesiyle ilgili 508. maddesidir. Tedavi sözleşmesi gereği vekil ( hekim ) yürüttüğü işin hesabını vermekle mükelleftir. Hesap verme yükümlülüğünün gereği olarak hekim, tıbbi kayıtların düzenlenmesi, teşhis ve tedavi sürecinde yapılan işlemlerin kaydedilmesi gerekir. Hekim, bu borcun ifasıyla ilgili olarak özenli davranmalıdır. Tıbbi kayıtlarda hastanın kimlik bilgileri, anamnez, muayene, teşhis ve tedaviyle ilgili bilgiler yer almalıdır. Tıbbi kayıtların kapsamını belirleyen husus ise tıbbi gerekliliklerdir.
Hastanelerde verilen sağlık hizmetleri yönünden hastane işleteni ve yönetimi de bu kayıtların tutulması yükümlülüğü altındadır, ancak konumuz gereği biz yalnızca hekimin sır saklama yükümlülüğü bakımından meseleyi ele almaktayız.
Hekimlik, mesleğin tabiatı gereği özenle ifa edilmesi gereken bir meslektir. Nitekim mesleğin icrasında gerekli ihtimamın gösterilmesi, doğuracağı gerek hukuki gerekse maddi sonuçları bakımından önemlidir. Hekimin hasta ile ilişkisinde kendisine yüklenilen pek çok sorumluluktan biri de hekimin sır saklama yükümlülüğüdür. Bu yükümlülüğün tarihteki ilk görünümü Hipokrat yeminindedir. Bu yükümlülük, hekim ile hasta arasındaki ilişkinin niteliğine göre bazen vekalet sözleşmesi, bazen ise haksız fiil şeklindeki hukuki sebeplerden doğar.
A. SIR KAVRAMI VE UNSURLARI İLE MESLEK SIRRI KAVRAMI
Sır kavramı, herkesçe bilinmeyen ve açıklanması halinde şeref ve saygınlık veya diğer menfaatler bakımından kişiyi zarara uğratabilecek hususlar şeklinde açıklanmaktadır. Herkesçe bilinen hususlar sır sayılmaz, fakat sınırlı bir çevre tarafından bilinen, örneğin kişinin yakınları veya arkadaş çevresi tarafından bilinen hususlar sır sayılabilir. [1]
Sır kavramından anlaşılması gereken, sadece belirli ve sınırlandırılabilir kişilerce bilinen ve açıklanmamasında hasta bakımından makul ve korunmaya değer bir yarar bulunan durum, olgudur.[2]
Sırrın korunması, insanın temel haklarından mahremiyet hakkına dayanır. Anayasa Mahkemesine göre mahremiyet hakkı, sadece yalnız bırakılma hakkı olmayıp kendisi hakkındaki hukuksal çıkarı kontrol edebilme, bu bilgilerin başkalarına ulaşmayıp mahrem kalması hakkını da kapsamaktadır. [3]
Mahremiyet hakkının koruması altında olan kişisel varlıkların kapsamına pek çok kavram girer. [4] Yargıtay’a göre ‘ hayat, beden ve ruh tamlığı, vicdan, din, düşünce ve ekonomik uğraşlar özgürlüğü, şeref, haysiyet, isim, resim, sırlar hep kişisel varlıklardır.’[5]
Sırlar, kişisel değerlerden biri olarak kabul edilmektedir. [6] Sırrın ifşası, haysiyetin ihlal edilip edilmediğine bakılmaksızın kişilik hakkına saldırı sayılır. [7]
Sır kavramının objektif ve subjektif olmak üzere iki unsuru vardır. Sübjektif unsur, sır sahibinin konuyu gizli tutma iradesinin varlığına ilişkin iken objektif unsur bilginin bilinmemesine ve bilinme olasılığının olmamasına ilişkindir. Bununla birlikte bir sırrın bu yükümlülük kapsamında olabilmesi için ilk kural, meslek sırrı olmanın niteliklerini taşımsıdır. Bunun için de sırrın öğrenilmesi aşamasının mesleğin ifası ile büsbütün illiyet bağı içerisinde olması gerekir.
Meslek sırrı ise meslek sahibinin mesleğinin verdiği kolaylıkla bir kimsenin gizleme iradesinin olduğu ve halihazırda bilinmeyen bir bilginin öğrenilmesidir. Bir sırrın meslek sırrı olabilmesi için onun mesleğin ifası sırasında ve meslekle doğrudan ilgili şekilde edinilmesi gerekir. Örneğin, bir hastanın tedavisi için evine gidildiğinde orada öğrenilen, hastanın özel yaşamına ilişkin gizli bilgi meslek sırrı sayılmaz.
Gizli tutulması gereken bilgiler hastanın kendisinden öğrenilmiş olabileceği gibi, hastalığın teşhis ve tedavi sürecinde yakınlarından da öğrenilmiş olabilir. Bu bakımdan hekimin, taşıdığı unvan sebebiyle hastaya dair öğrendiği tüm bilgiler sır kapsamında görülmelidir. Çünkü hasta salt tıbbi yarar sağlamak amacıyla hayatının her alanından bilgiler sunabilmektedir, karşısındaki hekim olmasaydı hastanın ne kadarını paylaşabileceği bilinemeyeceğinden bu bilgilerin tümü hasta bakımından korunmaya değerdir. [8]
Bu kavram sadece hastalığın türü ve gelişimi, anamnez, teşhis, tedavi tedbirleri, prognoz, psikolojik bozukluklar, maddi ve manevi bozukluklar veya özel durumlar, hasta dosyası, röntgen sonuçları, muayene materyali, muayene sonuçlarını değil, yukarıda anıldığı gibi ayrıca bütün kişisel, ailevi , mesleki, ekonomik ve mali durumları da kapsamaktadır. [9]
Doktrindeki yaygın görüşe göre, sır kavramının geniş yorumlanarak, bunun içine tıbbi durumla ilgili bilgilerin yanı sıra kişisel, ailevi, mesleki, ekonomik durumlara ilişkin bilgilerin, hastanın hekime ifade ettiği politik düşüncelerin de gireceğini kabul etmek gerekmektedir. Hasta ile hekimin kişisel sohbetleri sırasında hekimin tedavi dışı edindiği bilgilerin, mesleki sır kapsamında sayılmayacağına dair doktrindeki azınlık görüşe tıp etiği bakımından da katılmamaktayız.
Üzerinde durulması gereken en önemli hususlardan biri, sırrın meslek sırrı olarak kabulü için, hekimin hastaya ilişkin edindiği bilgilerin, hekim olması nedeniyle edinmiş olmasıdır. Buna karşın hekimlik faaliyeti esnasında ancak hekim hasta ilişkisi dışında öğrenilen sırlar meslek sırrı olarak kabul edilemez. Bu nedenle, örneğin, bir hastanın tedavisi için eve giden hekim orada bir suçun işlendiğine tanık olursa öğrendiği bu suç mesleği ile ilgili olmadığı için meslek sırrı olarak nitelendirilemez. [10]
B. HEKİMİN SIR SAKLAMA YÜKÜMLÜLÜĞÜNÜN HUKUKİ DAYANAĞI
Hekimin sır saklama yükümlülüğü sadakat yükümlülüğüne dayanmakta olup bunun sadakat yükümlülüğünün bir alt yükümlülüğü olduğu söylenebilecektir. Türk Borçlar Kanunu’nun 502. ve devamı maddelerinde düzenlenen vekalet sözleşmesindeki sadakat borcuna ( TBK.Md. 506.) ilişkin hükümler uygulama alanı bulur.
Bununla birlikte, özel sağlık kuruluşu ile hasta arasında hastaneye kabul sözleşmesi kurulması halinde, özel sağlık kuruluşu sözleşme ilişkisi nedeniyle yan yükümlülük gereği sır saklamakla ve kişisel verileri korumakla yükümlüdür. Burada asıl üzerinde durduğumuz hekimin sorumluluğu açısından ise, hekim, özel sağlık kuruluşuna onun ifa yardımcısı olarak, işverene üstlendiği borç sebebiyle yükümlü olduğu gibi, hastaya da hem edim yükümünden bağımsız borç ilişkisi sebebiyle hem de kanuna dayanan mesleki yükümlülükler sebebiyle sır saklamakla yükümlüdür.
Yukarıda anıldığı gibi, hasta ile hekim arasındaki ilişki bazı istisnalar dışında genellikle vekalet sözleşmesine dayanır. Hekim hasta ile yapmış olduğu sözleşmede hastalığın teşhis ve tedavisini üstlenir. Burada hekim sonucu garanti etmediği için estetik cerrahi ve diş hekimliğinin bazı uygulamalarının ( protez diş tedavisi gibi ) konu olduğu eser sözleşmesinden ayrılır. Keza, bilindiği gibi eser sözleşmesinde sonuç taahhüdü söz konusudur. Hasta ile hekim arasındaki ilişki daha çok güven temeline dayalı olduğu için sır saklama yükümlülüğü de bu güven temelli ilişkiden doğan bir yan borçtur. Hasta ile hekim arasında henüz bir sözleşme kurulmadığı acil durumlarda ise hekimin sır saklama yükümlülüğünün ihlalinde sorumluluğuna, vekaletsiz iş görme hükümlerine göre gidilir. Örneğin, bir uçuş sırasında tanımadığı yolcuya yardımcı olabilmek için tıbbi müdahalede bulunan hekimin tedavisinin olumsuz sonuç doğurması halinde hukuki ihtilaf, vekaletsiz iş görme sözleşmesi kapsamında değerlendirilmelidir.
Genel olarak hekimin bu husustaki sorumluluğun sözleşme ilişkisinden ya da haksız fiilden kaynaklandığı söylenebilecektir.
C. TIBBI KAYITLAR BAKIMINDAN HEKİMİN SIR SAKLAMA YÜKÜMLÜLÜĞÜ
Hekimin tıbbi kayıtlar bakımından sır saklama yükümlülüğüne değinebilmek için, tıbbi kayıtların özel nitelikli kişisel veri olmasından hareketle konunun önce Kişisel Verilerin Korunması Kanunu’nun ilgili hükümleri, ardında da özel nitelikli kişisel veriye ilişkin Anayasal düzenlemeler ışığında gizlilik ve mahremiyet kavramları bakımından kısaca ele almak gerekecektir.
KİŞİSEL VERİLERİN KORUNMASI KANUNU BAKIMINDAN
24.03.2106’da kabul edilmiş olan 6698 sayılı Kişisel Verilerin Korunması Kanunu’nun 6. Maddesine göre sağlık verileri özel nitelikli kişisel veri sayılmaktadır. Kişilerin sağlık verilerinin, biyometrik ve genetik verilerinin özel nitelikli kişisel veri olduğunun belirtildiği bu maddeye göre, özel nitelikli kişisel veriler kural olarak kişinin açık rızası bulunmadıkça işlenemez. Sağlık ve cinsel hayata ilişkin kişisel veriler ancak kamu sağlığının korunması, korucu hekimlik, tıbbi teşhis, tedavi ve bakım hizmetlerinin yürütülmesi, sağlık hizmetleri ile finansmanının planlanması ve yönetim amacıyla, sır saklama yükümlülüğü altında bulunan kişiler veya yetkili kurum ve kuruluşlar tarafından ilgilinin açık rızası alınmaksızın işlenebilir.
Bu anlamda örneğin, geçici olarak bilinci kapanan hastaya acil tıbbi tedavinin yapılabilmesi için sağlık verileri açık rızası olmaksızın işlenebilir. Yine, bulaşıcı hastalık taşıyan bir kimsenin buna dair sağlık verisi kamu sağlığı için gerekli makama iletildiğinde bu hukuka uygun bir kişisel veri işlemesi olarak kabul edilir.[11]
Hastanın kişisel ve fiziksel özellikleri ile ilgili bilgiler, film ve grafiler, test ve tahlil sonuçları, muayene bilgi ve bulguları ve bu kapsamda hasta dosyasındaki bilgiler, alışkanlıkları, psikiyatrik davranış bozuklukları, aile sırları vb. özel bilgiler, kişisel veriler içerisinde değerlendirilmelidir. Nitekim bu tür bilgileri, hekimlik mesleğinin icrası dolayısıyla edinilen bilgilerdir.
Sağlık verilerinin işlenmesi konusunda daha ayrıntılı düzenlemeler öngörmek üzere 20.10.2016 tarihli Resmi Gazetede Kişisel Sağlık Verilerinin İşlenmesi ve Mahremiyetinin Sağlanması Hakkında Yönetmelik yayımlanmış olup bunun beşinci maddesinde sağlık verilerinin işlenmesi konusunda genel esaslar belirlenmiştir. Buna göre;
MD. 5/3 ve 5/4.:
(3) Sağlık hizmet sunucularında görevli kişiler ilgili kişinin sağlık verilerine ancak sağlık hizmetinin gereği ile sınırlı olmak kaydıyla işleyebilir ve erişebilir. ( yani açık rıza almadan erişim hakkı. Bunun da tıbbi hizmet amacıyla sınırlandırılması söz konusu. )
(4) Kişisel sağlık verilerini işleyen veya görevi gereği kişisel sağlık verilerine erişen herkes, bu verilerle ilgili olarak sır saklama yükümlülüğü altındadır.
Sağlık Meslek Mensupları ile Sağlık Hizmetlerinde Çalışan Diğer Meslek Mensuplarının İş ve Görev tanımlarına Dair Yönetmelik 5/1-h hükmüne göre, sağlık personeli, mesleki uygulamalar sırasında edindiği kişisel verileri ve sağlık ile ilgili özel bilgileri, ilgili mevzuat gereği rapor düzenleme ve hastanın ya da diğer kişilerin hayati tehlikesi söz konusu olduğu durumlar hariç, muhafaza eder ve üçüncü kişilerin eline geçmemesi için gerekli tedbirleri alır.
ANAYASA VE AVRUPA İNSAN HAKLARI SÖZLEŞMESİ İLE KARŞILAŞTIRMALI HUKUK BAKIMINDAN
Hastanın sırrının korunması özel hayata saygı ve gizliliğin korunması hakkının bir gereğidir. [12]
Hekimin sır saklama yükümlülüğüne ilişkin Anayasa’da doğrudan bir düzenleme bulunmamakla birlikte, bu yükümlülük Anayasa’nın 20. Maddesinde dayanak bulmaktadır.
Anayasa’nın Özel Hayatın Gizliliği başlığını taşıyan 20. Maddesinde; ‘‘ Herkes özel hayatına ve aile hayatına saygı gösterilmesini isteme hakkına sahiptir. Özel hayatın ve aile hayatının gizliliğine dokunulamaz. ‘’ denilmektedir. Anayasa md. 20/2 de, hakkı sınırlama nedenleri düzenlenmekte, maddenin 3. Fıkrasında ise kişisel verilerin korunması hakkına yer verilmektedir.
20. Maddenin üçüncü fıkrasında, ‘‘ Herkes kendisiyle ilgili kişisel verilerin korunmasını isteme hakkına sahiptir. Bu hak; kişinin kendisiyle ilgili kişisel veriler hakkında bilgilendirilme, bu verilere erişme, bunların düzeltilmesi veya silinmesini talep etme ve amaçları doğrultusunda kullanılıp kullanılmadığını öğrenmeyi de kapsar. Kişisel veriler, ancak kanunda öngörülen hallerde veya kişinin açık rızasıyla işlenebilir. Kişisel verilerin korunmasına ilişkin esas ve usuller kanunla düzenlenir.’’ denilmektedir. Sağlık alanındaki kişisel veriler de doğal olarak bu güvencenin kapsamı içindedir. Hatta hassas veriler olması nedeniyle korunması daha da önem taşımaktadır. [13]
Anayasa Mahkemesi ilgili kararları incelendiğinde, AYM’nin de Anayasa Md. 17. ( Kişinin dokunulmazlığı, maddi ve manevi varlığı başlıklı) ve 20. Maddeleriyle ilgili kararlarında özel hayata saygı hakkının kapsamını AİHS’nin 8. Maddesi içtihatları doğrultusunda değerlendirdiği görülmektedir. AİHM kararlarında özel yaşama saygı hakkının; fiziksel ve zihinsel bütünlük hakkını, bireyin kendini geliştirme, gerçekleştirme ve hakkındaki kararları alabilme özerkliği, kendisi hakkındaki bilgiyi kontrol edebilme ve mahremiyet hakkını kapsadığı kabul edilmektedir. [14]
Anayasada güvence altına alınan özel hayat ve kişisel veriler üzerindeki bu haklara riayet edilmesi bakımından, konu meslek sırrı üzerinden açıklandığında, sır kavramı bir yönüyle özel hayatın korunması hakkını, diğer yönüyle de kişisel verileri ilgilendirmektedir. Bununla birlikte anayasal anlamda her iki yönüyle de özel hayatın gizliliği hakkı kapsamında kalmaktadır. Özel hayatın gizliliği bakımından yukarıda anıldığı gibi, mahremiyet hakkı da söz konusu olup Anayasa Mahkemesine göre mahremiyet hakkı, sadece yalnız bırakılma hakkı olmayıp kendisi hakkındaki hukuksal çıkarları kontrol edebilme, bu bilgilerin başkalarına ulaşmayıp saklı kalması hakkını da içerir.
AİHM içtihadında da tıbbi verilerin kaydı, işlenmesi ve bunlara izinsiz erişim özel hayat kapsamında yorumlanmaktadır. Kişisel veriler ve tıbbi kayıtlar, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin Özel Hayata ve Aile Hayatına Saygı Hakkı başlığını taşıyan 8. Maddesi kapsamında koruma altındadır. Tıbbi kayıtların güvenliğinin sağlanması ve yetkilerin kötüye kullanılmasının önüne geçilmesi için önlem alınması, taraflar devletler bakımından sözleşmenin 8. Maddesinden kaynaklanan yükümlülükler içerisindedir. [15]
Tıbbi kayıtlarında içinde bulunduğu kişisel veriler üzerindeki hak AİHM kararlarında, özel hayata saygı hakkı bağlamında bireyin kendisi hakkındaki bilgiyi kontrol etme hakkı olarak ifade edilmektedir. AİHM kişisel veriler bağlamında; medeni hale ve nüfus bilgilerine ilişkin form doldurulması ya da vergi kuralları kapsamında özel harcama listesinin düzenlenmesi veya sağlık bilgilerinin kaydedilmesi zorunluluğunun Sözleşmenin 8. Maddesi kapsamında incelenmesi gerektiğini kabul etmiştir. [16]
AİHM tarafından verilen M.S. – İsveç kararında, bir kamu kuruluşunda saklanan davacıya ait tıbbi verilerin, hizmet alınması amacıyla diğer bir kamu kuruluşu olan Sosyal Sigortalar Kurumu’na verilmesinin sözleşmeyi ihmal etmediği ifade edilmiştir. [17]
Başka bir kararında ise AİHM, yargılama kapsamında alınan parmak izi ve DNA örneklerinin hukuki süreç sona erdikten sonra da tutulması sonucunda masumiyet karinesine ve özel hayatın gizliliğine ilişkin olumsuz etkilerine değinilmiş ve başvurucunun özel hayatın gizliliği hakkının demokratik toplumda gerekli görülenin ötesinde ve orantısız bir müdahaleye maruz bırakılması nedeniyle Sözleşmenin 8. Maddesinin ihlal edildiğini değerlendirmiştir. [18]
Aynı konuyla ilgili bir başka kararında AİHM, ceza soruşturması kapsamında şüphelinin parmak izleri ve fotoğrafının veya DNA ya da kan örneği alınmasının ve bu kayıtların amaçla sınırlı olarak elde bulundurulmasının Sözleşmeye uygun olduğuna karar vermiştir.[19] Bu kararda mahkeme, S. Ve Marper/Birleşik Krallık kararından farklı olarak, kişilerden DNA örneklerinin alınması, saklanması ve tutulmasının ancak ciddi suçlardan hüküm giymiş kimseler bakımından ve kuvvetle muhtemel gelecekte de benzer suçlardan cezai takibata uğrayacak kişiler bakımından mümkün olacağı belirtilmiştir.
Son bir AİHM kararı örneği olarak, devlet hastanesinde sözleşmeli olarak çalışan bir hemşirenin, aynı hastanede 1987 yılında yapılan muayenesinde HIV adlı virüsü taşıdığı ortaya çıkmış ve 92 yılında bazı meslektaşlarının bu bilgiyi öğrendiklerine vakıf olmuş, üç yıl sonra da iş akdi yenilenmemiştir. Başvurucu yetkili merciilerin kendi sağlık kayıtlarına haksız olarak erişildiğini ileri sürmüş, AİHM kararında, kurumun mahrem veriyi saklayamaması nedeniyle Sözleşmenin 8. Maddesinin kurum tarafından ihlal edildiğini belirterek başvurucu lehine maddi ve manevi tazminat ödenmesine hükmetmiştir. Kararda, hemşirenin kişisel verilerinin hukuka aykırı olarak ele geçirildiğini ispatlamasına gerek görülmeyerek, kurumun muhafazadaki başarısızlığı ihlal için yeterli görülmüştür.
Mahkeme bu kararıyla ayrıca, sağlık kuruluşlarının elektronik hasta kayıtlarına erişim ve güvenlik mekanizmalarının, verilere yetkisiz erişim ihtimallerine karşı güvenli ve sağlam olup olmadığını kontrol etmekle yükümlü olduklarını da ifade etmiştir. [20]
Fransa uygulamasında, Hekimlerin Davranış Kuralları adlı düzenlemede de sır saklama yükümlülüğü düzenlenmiştir: ‘‘md.4: Mesleki gizlilik görevi hastaların menfaatleri üzerine kurulmuştur ve bütün hekimlere kanunlara öngörüldüğü şekilde uygulanmaktadır. Bu tarz bir gizlilik, hekimler mesleklerini uygularken sadece dikkatlerini çeken olayları değil, ayrıca gördükleri, duydukları ve anladıkları tüm olayları da kapsamaktadır.’’
‘‘md.72: Hekimler birlikte çalıştıkları kişilerin de mesleki gizliliğin getirdiği zorunluklar hakkında bilgilenmesini sağlamış olmalı ve onlara riayet etmelidirler.’’
Ayrıca karşılaştırmalı hukuk bakımından Amerika Birleşik Devletlerinde ise sağlık bilgilerinin elektronik olarak paylaşım kuralları 21.08.1996 tarihinde yasalaşan HPAA ( The Health Insurance Portability Accountability Act ) Sağlık Sigortası Taşınabilirlik Sorumluluk Yasası adlı kanun ile düzenlenmiştir. Buna göre korunan sağlık bilgileri, bireyin geçmiş, mevcut ve gelecekteki fiziki veya ruhsal sağlık durumu, sağlanan sağlık hizmetleri ve bu amaçla yapılan ödemelerdir. Burada da kamu yararı bulunduğunda, sağlık verileri izinsiz kullanılabilmektedir.
Psikoterapi notları bakımından ise kural olarak notların açıklanabilmesi için hastanın izni gerekmekteyse de notları oluşturan kuruluş, tedavi amacıyla veya kendi çalışmaları için veyahut hasta tarafından açılan davada kendisini savunmak amacıyla ya da mahremiyet kurallarına uyduğunun tespiti için ilgili idari denetim kuruluşuna veya kamu sağlığı ile kamu güvenliğine yönelik ciddi bir tehlikenin varlığında bunu önlemek maksadıyla izinsiz kullanılabilmektedir.
Ruh hekimleri, kişisel haklar, tedavi hakkı, yanlış mesleki uygulamalar vb. durumlarla ilgili olarak hastasının yararı söz konusu olmadıkça, kendi siyasal, yönetsel, medyatik ya da maddi çıkarları, akademik, mesleki veya kişisel yararları doğrultusunda hastasıyla ilgili bilgileri açıklamamalıdır. Kişinin özel yaşamı, özel ilişkileri, savunma düzenekleri gibi psikolojik yapısıyla ilgili özel bilgiler istenildiğinde bunların mahkemede sunulması kişinin açık ve anlaşılır iznine bağlıdır.
Gizlilik kuralı ancak hastanın kendisine ya da çevresine ciddi bedensel, ruhsal ya da ekonomik zarar verme olasılığı varsa bozulabilir. Bu nedenle mahremiyet hakkını koruyacak şekilde gereksiz detaylara girilmeyerek ve hastanın üstün yararı gözetilerek zorunlu hallerde sır ifşa edilebilecektir.
Yasal zorunluluk durumlarında hekimin rapor düzenlemesi meslek sırrının açıklanması anlamına gelmez.
İÇ HUKUKTAKİ DİĞER MEVZUAT BAKIMINDAN
Hukukumuzda, Anayasa ile güvence altına alınan özel hayatın gizliliği ve korunması hakkı ile TBK 506. Madde sadakat borcunun alt yükümlülüğü olan sır saklama yükümlülüğünün yanı sıra, doğrudan hekimin sır saklama yükümlülüğüne ilişkin de düzenlemeler mevcuttur. Buna göre:
Tıbbi Deontoloji Nizamnamesi’nin 4. Maddesinde:
‘‘Tabip ve diş tabibi, meslek ve sanatının icrası vesilesiyle muttali olduğu sırları, kanuni mecburiyet olmadıkça, ifşa edemez.’’ denilmektedir.
Hasta Hakları Yönetmeliği’nin 5. Maddesinin f. Fıkrasında, ‘ Kanun ile müsaade edilen haller ile tıbbi zorunluluklar dışında, hastanın özel hayatının ve aile hayatının gizliliğine dokunulamaz.’ denilerek sır saklama yükümlülüğüne temas edilmiştir.
Hasta Hakları Yönetmeliği’nin Bilgi Verilmesini Yasaklama başlıklı 20. Maddesinin yanı sıra, Mahremiyete Saygı Gösterilmesi başlıklı 21. Maddesinde:
‘‘ Hastanın mahremiyetine saygı gösterilmesi esastır. Hasta mahremiyetinin korunmasını açıkça talep de edebilir. Her türlü tıbbi müdahale, hastanın mahremiyetine saygı gösterilmek suretiyle icra edilir.
Mahremiyete saygı gösterilmesi ve bunu isteme hakkı;
a) Hastanın, sağlık durumu ile ilgili tıbbi değerlendirmelerin gizlilik içerisinde yürütülmesini,
b) Muayenenin, teşhisin, tedavinin ve hasta ile doğrudan teması gerektiren diğer işlemlerin makul bir gizlilik ortamında gerçekleştirilmesini,
c) Tıbben sakınca olmayan hallerde yanında bir yakının bulunmasına izin verilmesini,
d) Tedavisi ile doğrudan ilgili olmayan kimselerin, tıbbi müdahale sırasında bulunmamasını,
e) Hastalığın mahiyeti gerektirmedikçe hastanın şahis ve ailevi hayatına müdahale edilmemesini,
f)Sağlık harcamalarının kaynağının gizli tutulmasını, kapsar.
Eğitim verilen sağlık kurum ve kuruluşlarında, hastanın tedavisi ile doğrudan ilgili olmayanların tıbbi müdahale sırasında bulunması gerekli ise; önceden veya tedavi sırasında bunun için hastanın ayrıca rızası alınır.’’ şeklinde geniş bir düzenleme bulunmaktadır.
Bazı özel mevzuatta da sır saklama yükümlülüğüne ilişkin hükümler sevk edilmektedir. 16.05.214 tarihli Resmi Gazetede yayınlanan 112 Acil Çağrı Merkezleri Kuruluş, Görev ve Çalışma Yönetmeliği’nin 22. Maddesine göre, çağrı merkezlerinde bulunan her türlü kişisel bilgi veya belgenin gizliliği esastır. Kişinin rızası olmadan bu bilgileri, kanunla yetkilendirilen ve görevlendirilen merciler ile görevleri ile ilgili olarak muttali olanlar dışında, hiçbir kişi ya da kurumla paylaşamazlar.
Türk Tabipleri Birliği Hekimlik Meslek Etiği Kuralları’nın 9. Maddesi Sır Saklama Yükümlülüğü başlıklıdır. Bu maddede, ‘ Hekim, hastasından mesleğini uygularken öğrendiği sırları açıklayamaz. Hastanın ölmesi ya da o hekimle ilişkisinin sona ermesi, hekimin bu yükümlülüğünü ortadan kaldırmaz. Hastanın onam vermesi ya da sırrın saklanmasının hasta ya da öteki insanların yaşamını tehlikeye sokması durumunda, hastanın kişilik haklarının zedelenmemesi koşuluyla, hekim bu sırrı saklamakla yükümlü değildir. Yasal zorunluluk durumunda hekimin rapor düzenlemesi de meslek sırrının açıklanması anlamına gelmez. Hekim, tanık ya da bilirkişi olarak mahkemeye çağrıldığında olayın meslek sırrı olduğunu ileri sürerek bu görevinden çekilebilir. ’’ denilerek, esasen, konuya ilişkin olarak kapsamlı bir düzenleme yapılmıştır.
Türk Tabipleri Birliği Hekimlik Meslek Etiği Kuralları’nın 31. Maddesinde:
‘‘… Hekim, hastasının kimlik bilgilerini saklı tutmak koşuluyla, bu bilgileri dosya üzerinden yapacağı araştırmalarda kullanabilir.’’ düzenlemesi mevcuttur.
Avrupa Birliği Temel Haklar Şartı’nın 8. Maddesine göre de ‘‘Herkes, kendisini ilgilendiren kişisel verilerin korunması hakkına sahiptir. ’’
HEKİMİN SIR SAKLAMA YÜKÜMLÜLÜĞÜNÜN KALKTIĞI HALLER:
Hekimin sır saklama yükümlülüğünün kalkması için kanunun ya da hastanın buna izin vermiş olması gerekir. Hekim, hasta rıza göstermedikçe hastanın en yakınlarına dahi bilgi vermekten imtina etmekle yükümlüdür.
Bununla birlikte, hukuka uygunluk nedenleri olarak adlandırılan nedenlere dayalı olarak bazı hallerde, kişisel verilerin açıklanması ya da hasta mahremiyetinin ifşası, eylemi baştan itibaren hukuka uygun hale getirebilmektedir. Bunlar:
a) Sır sahibinin rızası ile yapılan tanıklık ( Hekimin CMK. Md.46/I-b. Ve HMK. Md. 249. Hükümleri uyarınca tanıklıktan çekilme hakkı bulunmaktadır. [21]).
b) Yetkili makamlar tarafından görevlendirilme dolayısıyla bilirkişilik
c) Hastanın rızası
d) Savunma hakkının kullanılması
e) Üstün nitelikli özel veya kamusal yararın bulunması ile
f) Kanun hükmünün yerine getirilmesi gibi hallerdir.
Bu tür nedenlerin varlığı halinde, eylem hukuka uygun sayılacağından kişi suçlanamaz veya aleyhinde tazminat isteminde bulunulamaz. Hukuka uygunluk nedenlerinin yasal dayanağı TCK. 25. Ve TCK. 26. Yani meşru savunma ve ıztırar hali ile hakkın kullanılması ile ilgilinin rızası başlıklı hükümler ile TBK. 63. ve 64. Maddeler, Hukuka aykırılığı ortadan kadıran haller ile sorumluluk başlıklı hükümlerdir.
Anılan hukuka uygunluk nedenlerine kısa örneklerle açıklar isek, hekimin, hasta tarafından aleyhinde açılan tazminat davasında sır sayılan verileri açıklaması hukuka uygun sayılır. Bu açıklamanın, savunma bakımından gerekli ve ölçülü olması, hakkın suistimali niteliğinde olmaması gerekir. [22]
Yine kanun hükmünü yerine getirme hukuka uygunluk nedenine örnek olarak, 1593 sayılı Umumi Hıfsızsıhha Kanunu’nun m.57, 97,107,114. Maddeleri gereği hekime bulaşıcı hastalıklar ile ilgili bildirim zorunluluğu getirilmesi verilebilecektir. Ayrıca, TCK. 280. Maddesi uyarınca hekimlerin suçu bildirme yükümlülükleri, Özel Hastaneler Tüzüğü’nün 32. Ve 40. Maddeleri uyarınca ise kimliği belli olmayan veya adli vakalar niteliğindeki hastalar ile bulaşıcı hastalık taşıyanların bildirilmesi yükümlülüğü bulunmaktadır. Yataklı Tedavi Kurumları İşletme Yönetmeliği 86. Maddesi uyarınca da, muayene ve tedavi edilen vakalarda, bir suçun işlendiğine dair belirti ile karşılaşılması halinde Cumhuriyet Savcılığına veya adli kolluğa haber verilmesi yükümlülüğü mevcuttur.
Üçüncü kişilerin üstün yararı ( TBK 63/2) bakımından, AIDS hastasının hastalığı eşine bulaştırma riski nedeniyle hekimin eşe bildirim yükümlülüğü örnek olarak gösterilebilir. Bulaşıcı hastalıklar nedeniyle resmi makamlara bildirim ise kamusal üstün yarara ilişkin hukuka uygunluk nedeni olarak örnek verilebilir.
TMK. Madde 24/2’de sözü edilen üstün özel yarar gereği, örneğin bir başkasının hayatının kurtarılabilmesi başka türlü mümkün olmayacaksa bu amaçla sınırlı olarak hastanın sırrının açıklanması hukuka uygun sayılır. [23]
Bunun dışında, acil durumlarda, veri paylaşılmaz ise hastanın hayati tehlike ile karşı karşıya kalacak olması durumunda, hayatının kurtarılması amacıyla sınırlı olarak hastanın tıbbi verilerinin açıklanması mümkün olup buradaki hukuka uygunlukta da özel üstün yarar söz konusudur.
Üstün özel yararın olup olmadığı değerlendirilirken menfaatler arasında karşılaştırma yapılmalı, üstün bir menfaatin korunması amacıyla ölçülü olarak müdahalede bulunulmalıdır. TCK. Madde 280 ( Sağlık mesleği mensuplarının suçu bildirmemesi ) ise sır saklama yükümlülüğünün ölçüsüz bir biçimde ihlal edilmesine yol açmaya elverişli olduğu için doktrinde eleştirilmektedir. [24]
Tıbbi kişisel verilerin, hasta dosyasının ve diğer bilgilerin teşhis veya tedavi açısından gerekli olması halinde başka bir hekime ya da sağlık mensubuna verilmesi de hukuka uygundur. Böyle bir halde, bu kişilere de her türlü bilginin değil, yalnızca gerekli olan bilginin verilmesi gerekmektedir. Örneğin, MR çekimi işlemini gerçekleştirecek sağlık mensubuna hastalık tanısı ve hastanın kimliği ile ilgili bilgi verilebilecekse de hastanın bu hastalığa evlilik dışı ilişkisi nedeniyle yakalandığı bilgisinin verilmesi tıbben gerekli değil ise bu bilginin verilmesi ölçüsüz ve hukuka aykırı olacaktır.
Hastanın yakınlarına karşı da kural olarak sırrın ve kişisel verilerin gizli tutulması esastır. Ancak hastanın açık ya da zımni rızası ile sırrın açıklanmasına müsaade ettiği hallerde de hukuka uygunluk nedeni söz konusu olur.
Ayrıca, acil durumlarda hastalara ait gizli bilgilerin kullanımı veya açıklanması söz konusu olabilir. [25] Bu halde, acil durumun gerektirdiği, yalnızca asgari düzeyde kalan gerekli bilgi açıklanmalıdır. Hastanın bilincinin kapalı olduğu hallerde, durum aileye aktarılarak aileden bilgi alınabilir.
Hastanın ölümünden sonra hekimin sır saklama yükümlülüğü bakımından da değerlendirme yapar isek, bu yükümlülüğün tedavi süresi ile sınırlı olduğu söylenemeyecektir. Bu husustaki süreye ilişkin açık ve kesin bir yasal düzenleme bulunmadığı için doktrindeki yaygın görüş, yükümlülüğün ölümden sonra devam etmesi esas iken bazı durumlarda, örneğin ölümden sonra yükümlülüğün devam etmesi hakkaniyete ve hastanın son isteklerine aykırı ise yükümlülüğün sınırından söz edilebilecektir.
D. HEKİMİN SIR SAKALAMA YÜKÜMLÜLÜĞÜNÜN İHLALİNDE SORUMLUĞU:
Tıbbi kayıtlara ilişkin mahremiyetin hekim tarafından ihlal edilmesi halinde, hekimin ihlal türüne göre bir takım sorumlulukları bulunmaktadır.
Hukuki bakımdan kişisel verinin ve sırrın açıklanması ya da mahremiyetin ihlali, ilk olarak haksız fiil niteliğindedir. Bu halde, TBK. 49. vd. maddeleri uyarınca, hakkı ihlal edilen kişinin manevi zararının giderilmesi için tazminat davası açması olanaklıdır. Bu halde kişi ayrıca, ihlale yol açan hekimin bu nedenle elde ettiği kazancın vekaletsiz iş görme nedeniyle kendisine verilmesini talep etme hakkı da bulunmakta olup bu talebin yasal dayanağını da TMK. Md. 25/III. hükmü teşkil etmektedir.
Kişisel veri ve sırrın açıklanması, tedavi veya eser sözleşmesine aykırılık, yani borca aykırılık nedeniyle sadakat borcunun ihlali niteliğindedir. Bu nedenle TBK. 112. Maddesi uyarınca, tedavi veya eser sözleşmesi olması bakımından ilgisine göre TBK. 506/II. ya da TBK. 471/I. maddeleri doğrultusunda hekim aleyhine tazminat davası açabilecektir.
Örneğin, hekimin, evlilik dışı ilişkisi nedeniyle düşük yaptığına dair hastanın verdiği bilgiyi ( birinci derece yakını ona refakatçilik yapıyor olsa bile) hasta yakınına açıklaması, akdi ilişki bakımından sadakat borcuna aykırılık, haksız fiil hükümleri yönünden de sırrın hukuka aykırı olarak açıklanması niteliğinde kabul edilir.
Yine, hekimin ifa yardımcı durumunda olan hemşire ya da diğer sağlık mensubunun sırrı ifşa etmesi halinde ise bu kişiler haksız fiil sorumluluğuna tabi tutulabildiği gibi hekimin de TBK. 116. Maddesi uyarınca, yardımcı kişilerin fiillerinden sorumluluk hükmüne göre onların davranışlarından sorumluluğu söz konusu olacaktır.
İspat yükü bakımında; haksız fiile dayalı davalar bakımından zarar gören davacı, hekimin kişisel veri veya sırrını ifşa ettiğini ve bu nedenle zarara uğradığını, hekimin kusurlu olduğunu ispatla mükelleftir.
Akdi sorumlulukta da davacının, ifşa olayının varlığını ve kim tarafından yapıldığını ve bunun sonucunda zarara uğradığını ispat etmesi gerekir. Hekim, olayda kusuru bulunmadığını ispatlayarak sorumluluktan kurtulabilir.
Cezai sorumluluk bakımından değerlendirme: Hekimlerin meslek kurallarında yer alan sır tutma yükümlülüğü ceza kanununda düzenlenmiş bulunan sır tutma yükümlülüğü ile herhangi bir doğrudan bağlantı içinde değildir. Meslek kurallarına aykırılık, bir disiplin suçu oluşturabilir ve tazminat sorumluluğuna da neden olabilir.
5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nda bu hususta doğrudan bir hüküm bulunmayıp 5237 sayılı TCK.’nun 134, 135, 136 ve 137. Maddelerinde dolaylı olarak düzenlemeler bulunmaktadır. ( Mülga 765 sayılı TCK. 198. Md- meslek sırrının ifşası düzenlemesi var idi.)
Örneğin, hastanın, hekim tarafından mesleği gereğince öğrenilen sırlarının korunmaması durumunda, sırrın ihlali biçimindeki eylemin, Özel Hayatın Gizliliğinin İhlali başlıklı TCK. 134/I. maddesi uyarınca cezalandırılması gerekmektedir.
Doktrinde hastanın mahremiyeti[26] kavramıyla da özel hayatın gizliliğine ilişkin hak katedilmektedir. Kişinin fiziksel görünümü ile kişisel verileri üzerindeki ve muayene veya hastanedeki mahremiyetinin korunması da bu kapsamdadır. [27]
Türk Ceza kanunun 135. Maddesi gereği kişisel verileri hukuka aykırı olarak kaydetmek de esasen suç tekil etmekte olup sağlık mesleği mensuplarının tıbbi hizmetler dolayısıyla ilgilinin rızasıyla gerçekleştirdikleri kayıtlar, hukuka uygun sayılmaktadır.
Konuya ilişkin Yargıtay 4. H.D.’nin 10.09.2013 T., 11809/13931 sayılı kararında:
‘‘ Davacı, davalı doktor tarafından kendisine ve ablasına ‘‘ meme estetiği ve küçültme ’’ ameliyatının yapıldığını, ablasının ameliyatından sonra sorunlar yaşanması nedeniyle ablası tarafından davalı aleyhine açılan tazminat davasında, davalı doktor tarafından delil olarak, ameliyat öncesi çekilmiş vücudunun üst kısmına ait elbisesiz fotoğraflarının izinsiz ibraz edildiği, bu durumun özel yaşamın gizliliğini ihlal ve kişilik haklarına saldırı oluşturduğunu belirterek uğradığı manevi zararın ödetilmesini istemiştir.
Davalı ise dava konusu olay ile ilgili takipsizlik kararı verildiğini, davacının kardeşi tarafından açılan tazminat davasının yargılaması sırasında, savunma hakkının kullanımı ile ilgili olarak fotoğrafların ibraz edildiği savunmasını yapmıştır.
Yerel mahkemece, davalı tarafından fotoğrafların kendisine karşı açılan davada olumsuz sonucun sigara içilmesi ile oluştuğunun ve bu hususta doktor kusurunun bulunmadığının ispatlanması amacıyla kapalı zarf içinde dosyaya sunulduğu, davalının bu hareketinin savunma hakkı kapsamında değerlendirildiği gerekçesiyle istem reddedilmiştir.
Bir hekim olan davalının mesleği nedeniyle elde ettiği fotoğrafları meslek sırrı kapsamında değerlendirmeyip ve onu saklamayarak başka bir davada davacının iznini almadan delil olarak sunulması, davacının özel yaşamının gizliliğinin ihlali olup, onun kişilik haklarına saldırı oluşturur.’’ denilmek suretiyle, hastaya ait ve tedavi sırasına edinilen fotoğrafların yani hastaya ait mahrem kişisel verilerin başkasına verilmesi anayasal bir hak olan kişiliğin korunması hakkının ihlali olduğundan, bunun delil olarak bir başka dosyaya ibrazının hukuka aykırı olduğunu ortaya koymuştur. Nitekim hasta olup da hekime hastalığı ile ilgili bilgileri aktaran herkes, bu bilgilerin gizli kalacağı ve ilgisiz kişilere aktarılmayacağına güvenmelidir.[28] Hekim ile hasta arasındaki güven ilişkisinin tesisi ancak bu yolla mümkün olabilecektir.
Yargıtay 13. HD. 19.2.2020 T., 2018/3927 E.- 2020/2422 K. Sayılı kararında da:
‘‘…Davacı, yan rollerde yer alarak oyunculuğa başladığını, bu işlerin sonucu olarak simaen tanınır olmuşsa da hiçbir zaman isminin geniş halk kitlelerince bilinen, herkes tarafından tanınan, meşhur bir kişi olmadığını, cinsiyet değiştirme ameliyatı olmaya karar verdiğini ve … Tıp kararına göre cinsiyetinin erkek olarak değiştirilmesi yönünde rapor alındığını, bu rapor sonucu göğüs ameliyatı olmaya karar vererek davalıya başvurduğunu, görüşmeler sonucunda 01/02/2013 tarihinde ameliyat olduğunu, hastane raporunun dava dışı … tarafından basına yansıtıldığını, akabinde ise davalının … Gazetesi ile röportaj yaptığını, ameliyatı ile ilgili sırları ilk elden kamuoyu ile paylaştığını, bu haberlerden sonra bir anda kamuoyunun gündemi halinde geldiğini, … Tabip Odası’na davalı hakkında şikayette bulunduğunu, şikayetin sonucunda davalı hakkında hasta sırlarını açıklamak ve hasta ile ilgili bilgileri reklam amaçlı olarak basına verme nedeniyle meslekten geçici ihraç ve para cezası ile cezalandırılmasına karar verildiğini, bu nedenlerle davanın kabulüne, tarafına 200.000,00 TL manevi tazminat ile fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla şimdilik 1.000,00 TL maddi tazminatın, yasal faizi ile birlikte ödenmesine karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı, bir cinsiyet değişikliği ameliyatı geçirdiğini medya üzerinden kamuoyu ile geniş kapsamlı şekilde paylaşan ve bir oyuncu olarak bu konuda kamuoyunu ve takipçilerini aydınlatmak girişimi ve gayreti içerisinde olanın davacının kendisi olduğunu, hatta davacının ameliyattan 22 gün sonra gazeteye röportaj verdiğini, bu türden çok sayıda operasyona imza attığını, konusunda tanınmış ve saygın bir hekim olduğunu, dava dışı …’nin bir televizyon kanalında davacının geçirdiği tıbbi müdahaleye ilişkin bilgileri kendisinden almadığını açıkça belirttiğini, davacının geçirdiği operasyon ile ilgili olarak hiçbir röportaj ve beyanat vermediğini, bu nedenlerle haksız ve yersiz davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
Mahkemece, davacının maddi tazminat talebinin reddine, manevi tazminat talebinin kısmen kabulüne, takdiren 7.000,00 TL tazminatın davalıdan tahsiline, fazlaya ilişkin istemin reddine karar verilmiş; hüküm, taraflarca temyiz edilmiş; dairemizce kararın onanmasına karar verilmiş; taraflarca bu kez karar düzeltme talebinde bulunulmuştur.
1-Temyiz ilamında belirtilen gerektirici nedenler karşısında usulün 440. maddesinde sayılan nedenlerden hiç birisine uygun olmayan davacının tüm, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan karar düzeltme isteğinin reddi gerekir…’’ denilmek suretiyle meslek sırrının ifşası nedeniyle hekimin tazminat ödemesine hükmedilmiştir.
Uygulamada, yanlış olarak konulan AIDS teşhisi henüz kesinleşmeden, hastalığın basına sızdırılması olayında, hastanın bu olay nedeniyle işsiz kalması sonucu uğradığı zararın karşılanması ile manevi tazminat ödemesi gerektiğine karar verilmiştir.[29] Teşhis doğru olsa dahi bunun basına sızdırılması hem tazminat hem de ceza hukuku sorumluluğu getirdiği gibi, bu olayda ayrıca hastanın davacı idare aleyhine açtığı idari davada hüküm altına alınan ve ödenen tazminat, Sağlık Bakanlığı tarafından hastane başhekiminden rücu yoluyla talep edilmiştir.
Yargıtay Hukuk Genel Kurulu, konuya ilişkin kararında ‘‘… inceleme raporunda…hastalarca veya personelce basına bilgi sızdırıldığı, basının başhekimliğe geldiği, davalının ( başhekim ) basına bazı bilgiler verdiği, gizlilik arz eden böyle hassas bir konuda bilgi verilip….hastane idaresi için suç oluşturduğu belirtilmektedir. Davalı başhekimin basın elemanlarına henüz AİDS teşhisinin doğrulanmadığının bildirilmiş olması, ertesi gün sonuçlanan testlerden böyle bir hastalığın bulunmadığı anlaşılan hastanın isim ve resimlerinin belirtilerek AİDS olduğu yönündeki haberler….itibariyle davalının, kimliği gizli tutulması gereken bir hastalık şüphesi taşıyan hastanın basına ifşa edilmesiyle sonuçlanan bu süreçte kusurlu davrandığını göstermektedir…’’ gerekçesi ile kendisine rücu edilen miktarın başhekimin ödemesine hükmetmiştir. [30]
SONUÇ VE DEĞERLENDİRME
Hekim ile hasta ilişkisi güven temeline dayandığı için hassastır. Sır saklama yükümlülüğü tam da bu güvenin tesisi için getirilen bir düzenlemedir. Bununla birlikte, sır saklama yükümlülüğü her ne kadar güven temelinden doğan bir borç olsa da bu mutlak bir yükümlülük değildir. Nitekim üçüncü kişilerin tehlike altında olabilecek menfaatlerinin ya da bazı durumlarda üstün nitelikli kamu yararının da gözetilmesi gerekir.
Sağlık verilerinin gizliliğinin korunması hususu bazı özel yasal düzenlemelerin yanı sıra Türk Borçlar Kanunu ve Türk Medeni Kanunu ilgili hükümleri, Türk Ceza Kanunu ve Ceza Muhakemesi Kanunu ile Kişisel Verileri Koruma Kanunu ve Anayasa ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ile güvence altına alınmışsa da sır saklama yükümlülüğü ve mahremiyet hakkıyla ilgili olarak uygulamada, hastanelerdeki bilgi yönetim sitemleri ( tıbbi otomosyon ) ve Sağlık Bakanlığı’nın oluşturduğu e- Nabız Kişisel Sağlık Sistemi mahremiyet hakkının korunmasını güçleştirmektedir.
Tıbbi verilerin toplanması, kayıt yükümlülüğünün yerine getirilmesi açısından da hasta ve hekimin haklarının resmiyeti açısından da önemli olmakla birlikte, doktrinde, mahremiyetin korunabilmesi için yalnızca muayene olunan hekimin hastanın onayını alması koşuluyla geçmiş tıbbi verilere erişebilmesi gerektiği yönünde de görüşler mevcuttur.
Ne var ki uygulamada hasta sayısının yoğunluğu ile hekim sayısının, bilhassa yetişmiş uzman hekim sayısının yetersizliği arasındaki ters orantı, yasal düzenlemeler hukuka uygunluk teşkil etse dahi bunların gereği gibi uygulanabilmesi için engel teşkil etmekte, sağlık hizmetlerinin tamamına ilişkin olarak, gerek sosyal devlet anlayışının sağlık sistemine yerleşememiş olması gerekse sağlık personeli istihdamı için sürdürülebilir bir ekonomik kalkınmanın sağlanamaması nedenleriyle, sağlık hakkı ve yaşama hakkı ile buna bağlı yukarıda anılan tüm temel haklar kendini gerçekleştirebilmekten ziyade yasal mevzuata hapsolmak durumunda kalmaktadır.
Av. Gizem Duygu Öcalan, LL.M.
KAYNAKÇA
AMİKLİOĞLU, H. Hekimin Sır Saklama Yükümlülüğü Hakemli Makale, jurix.com.tr/article/4170 erişim tarihi 24.10.2022
ARSLAN ÖNCÜ, Gülay, Özel Yaşama ve Aile Yaşamına Saygı Hakkı, in: İnsan Hakları ve Avrupa Sözleşmesi ve Anayasa, Ankara 2013
BİLİR, Faruk, 6698 sayılı Kanun Kapsamında Kişisel Sağlık Verileri, V. Tıp Hukuku Kongresi Bildiriler Kitabı, Ankara 2021
DURAL Mustafa- ÖĞÜZ, Tufan, Türk Özel Hukuku Cilt II Kişiler Hukuku, 20. Baskı, 2019
ÇOBANOĞLU, Nesrin, Tıp Etiği Açısından Tıbbi Bilgilerin Mahremiyeti, Ankara Barosu Sağlık Hukuku Sempozyumu III, 2010
GÖKCAN, Hasan Tahsin, Tıbbi Müdahaleden Doğan Hukuki Ve Cezai Sorumluluk, Seçkin Yayınları, Ankara 2022
HAKERİ, H. Tıp Hukuku Cilt I. Seçkin Yayınları, Ankara 2021
ÖZTÜRKLER, Cemal, Hukuk Uygulamasında Tıbbi Sorumluluk, Teşhis ve Tedavi ve Tıbbi Müdahaleden Doğan Tazminat Davaları, Ankara 2006
TEKBEN, Tuğçe, Hekim ile Hasta ilişkisinin vekalet sözleşmesi hükümleri çerçevesinde değerlendirilmesi, Prof.Dr. Erhan Adal’a armağan, Yeditepe ÜHFD, Özel Sayısı, C.III
YÜCEL, Özge, Sağlık ve Tıp Hukukunda Sorumluluk ve İnsan Hakları, Seçkin Ankara 2021
KARARLAR
AYM Ata Türkeri Kararı, B.No: 2013/6057, 16.12.2013
- V. Finland, A No: 22009/93, 25.2.1997
AİHM, M.S. v. Sweeden, 27.8.1997, 20837/92
AİHM Büyük Daire, S. V. Marper/ Birleşik Krallık kararı, 4.12.2008 T.
AİHM Peruuzo v. Martens/Almanya, No: 7841/08, 57900/12, 4.6.2013 T.
Danıştay, 10. D. 5314/294,
Yargıtay, 4. HD. 6.6.1972, 14724/5289
[1] ( Aktaran, GÖKCAN, Hasan Tahsin, Tıbbi Müdahaleden Doğan Hukuki Ve Cezai Sorumluluk, Seçkin Yayınları, Ankara 2022, s. 265)
[2] ( Aktaran- YÜCEL, Özge, Sağlık ve Tıp Hukukunda Sorumluluk ve İnsan Hakları, Seçkin Ankara 2021, s. 443 ) Dural, Mustafa- Öğüz, Tufan, Türk Özel Hukuku Cilt II Kişiler Hukuku, 20. Baskı, 2019, s.138-139.
[3] AYM Ata Türkeri Kararı, B.No: 2013/6057, 16.12.2013, par. 30-33 )
[4] Amiklioğlu, H. – Hekimin Sır Saklama Yükümlülüğü Hakemli Makale, jurix.com.tr/article/4170 erişim tarihi 24.10.2022
[5] Yargıtay 4. HD. 6.6.1972, 14724/5289
[6] GÖKCAN, Hasan Tahsin, Tıbbi Müdahaleden Doğan Hukuki Ve Cezai Sorumluluk, Seçkin Yayınları, Ankara 2022, s. 266
[7] ( TEKBEN, Tuğçe, Hekim ile Hasta ilişkisinin vekalet sözleşmesi hükümleri çerçevesinde değerlendirilmesi, Prof.Dr. Erhan Adal’a armağan, Yeditepe ÜHFD, Özel Sayısı, C.III, S.2 s. 880
[8] YÜCEL, Özge, Sağlık ve Tıp Hukukunda Sorumluluk ve İnsan Hakları, Seçkin Ankara 2021, s. 443-444
[9] HAKERİ, H. Tıp Hukuku Cilt I. Seçkin Yayınları, Ankara 2021, s. 635.
[10] Aktaran- HAKERİ, H. Tıp Hukuku Cilt I. Seçkin Yayınları, Ankara 2021, s. 638
[11] BİLİR, Faruk, 6698 sayılı Kanun Kapsamında Kişisel Sağlık Verileri, V. Tıp Hukuku Kongresi Bildiriler Kitabı, Ankara 2021, s. 458.
[12] GÖKCAN, Hasan Tahsin, Tıbbi Müdahaleden Doğan Hukuki Ve Cezai Sorumluluk, Seçkin Yayınları, Ankara 2022, s. 265
[13] GÖKCAN, Hasan Tahsin, Tıbbi Müdahaleden Doğan Hukuki Ve Cezai Sorumluluk, Seçkin Yayınları, Ankara 2022, s. 269
[14] ARSLAN ÖNCÜ, Gülay, Özel Yaşama ve Aile Yaşamına Saygı Hakkı, in: İnsan Hakları ve Avrupa Sözleşmesi ve Anayasa, Ankara 2013, s. 304
[15] GÖKCAN, Hasan Tahsin, Tıbbi Müdahaleden Doğan Hukuki Ve Cezai Sorumluluk, Seçkin Yayınları, Ankara 2022, s. 272
[16] Önek kararlar için bkz. Arslan Öncü, Özel Yaşama ve Aile Yaşamına Saygı Hakkı, 2013, s. 311. Sağlık kayıtları ile ilgili olarak bkz. Z. V. Finland, A No: 22009/93, 25.2.1997, par, 71; age s. 312
[17] AİHM, M.S. v. Sweeden, 27.8.1997, 20837/92.
[18] AİHM Büyük Daire, S. V. Marper/ Birleşik Krallık kararı, 4.12.2008 T.
[19] AİHM Peruuzo v. Martens/Almanya, No: 7841/08, 57900/12, 4.6.2013 T.
[20] Nakleden GÖKCAN, Hasan Tahsin, Tıbbi Müdahaleden Doğan Hukuki Ve Cezai Sorumluluk, Seçkin Yayınları, Ankara 2022, s. 273- AİHM, I. v. Finland Kararı, 17.7.2008, 20511/03) Berber/Ülgü/Er, s.110
[21] Ceza davalarında hastanın rızası da olsa hekimin tanıklıktan çekilme hakkı mutlak bir hak iken, hukuk davalarında hastanın rızası halinde hekimin tanıklıktan çekilme hakkı HMK 249/II. gereğince mutlak bir hak olmayıp hastanın rızası halinde hekimin tanıklık yaparak sır açıklaması halinde sır saklama yükümlülüğü ihlal edilmiş olmayacaktır.
[22] GÖKCAN, Hasan Tahsin, Tıbbi Müdahaleden Doğan Hukuki Ve Cezai Sorumluluk, Seçkin Yayınları, Ankara 2022, s. 276
[23] YÜCEL, Özge, Sağlık ve Tıp Hukukunda Sorumluluk ve İnsan Hakları, s. 445., Seçkin Yayınları, Ankara 2021
[24] AGE, S.445
[25] HAKERİ, H. Tıp Hukuku Cilt I. Seçkin Yayınları, Ankara 2021, s. 639.
[26] Çobanoğlu, Nesrin, Tıp Etiği Açısından Tıbbi Bilgilerin Mahremiyeti, Ankara Barosu Sağlık Hukuku Sempozyumu III, 2010, s. 512 v.d.
[27] GÖKCAN, Hasan Tahsin, Tıbbi Müdahaleden Doğan Hukuki Ve Cezai Sorumluluk, Seçkin Yayınları, Ankara 2022, s. 278
[28] HAKERİ, H. Tıp Hukuku Cilt I. Seçkin Yayınları, Ankara 2021, s. 636.
[29] Danıştay, 10. D. 5314/294, ÖZTÜRKLER, Cemal, Hukuk Uygulamasında Tıbbi Sorumluluk, Teşhis ve Tedavi ve Tıbbi Müdahaleden Doğan Tazminat Davaları, Ankara 2006
[30] HGK, 04.04.2001, 4-333/335.