Tüp Bebek Sperm Bankaları Kiralık Anne
Yapay Döllenme
Bir tıbbi müdahale türü olan yapay döllenme, kısırlığın ( interfilite) tedavisi için cinsel ilişki olmaksızın gebeliğin sağlanmasını hedefleyen, bilhassa inseminasyon, ( sperm hücrelerinin bir kadının yumurta kanalına ya da rahmine yerleştirilmesi ) üreme hücreleri olan yumurta ve sperm hücreleri transferiyle tüpte döllenme uygulamalarını içeren süreçtir. ( Kavram tanımları için bknz: Alman Üreme Tıbbi Kanunları Taslağı )
2014 tarihli ve 29135 sayılı Üremeye Yardımcı Tedavi Uygulamaları ve Yardımcı Tedavi Merkezleri Hakkında Yönetmelik’in ( ÜYTE ) 4/ğ. Maddesinde de yapay döllenme tanımı bulunmaktadır. Buna göre yapay döllenme tanımı:
‘‘ … anne adayının yumurtası ile kocanın spermini çeşitli yöntemlerle döllenmeye daha elverişli hale getirerek, gerektiğinde vücut dışında döllenmesini sağlayıp ganetlerin veya embriyonun anne adayına transferini ifade eden ve modern tıpta bir tedavi yöntemi olarak kabul edilen uygulamalar…’’ şeklindedir.
Üremeye yardımcı tedavi uygulamalarından olan yapay döllenme ( artificial fertilization), t,pte döllenme ( in vitro fertilization ), tıbben yardım edilen üreme ( assisted production ) gibi isimler de verilmektedir.
Yapay döllenme, eşlerden birinin herhangi bir sebeple ( hormonal, genetik, hastalık vb.) üreme hücresinin tam olarak yokluğu durumunda donörden de yapılabildiği gibi, genetik hastalıkların teşhisi amacına yönelik olarak da yapılabilir. Ana rahmine aktarmadan önce embriyo üzerinde yapılacak tanı işlemleri ile genetik hastalıkların ayıklanması ve böylece ana rahmine sağlıklı embriyo aktarılması da amaçlanmaktadır.
Yapay Döllenme Türleri
Yapay döllenmenin dünyadaki uygulama biçimleri bakımından evlilik içinde veya dışında uygulandığı görülmektedir.
Evlilik dışı yapılabilen döllenme ( heterolog döllenme): Benzeşik olmayan döllenme de denilen bu döllenme türünde, evli olmayan erkeğin üreme hücresi evli olmayan kadına aktarılmakta veya evli kadına eşinden başka bir erkeğin üreme hücresi aktarılmaktadır.
2238 sayılı Organ ve Doku Alınması, Saklanması, Aşılanması ve Nakli Hakkında Kanun’un ek 1. Maddesindeki düzenleme gereğince bu yolla döllenme hukukumuzda kabul edilmemektedir.
Evlilik içinde yapılan yapay döllenme ( homolog döllenme) : Benzeşik döllenme de denilen bu döllenme türüne ise eşlerin üreme yeteneğine sahip olmalarına karşın başka bir nedenle doğal bir döllenmenin imkansız ya da çok güç olması durumunda başvurulmaktadır. Erkeğin spermleri yapay yöntemle kadının üreme organına aktarılmakta ve döllenmenin gerçekleştirilmesi sağlanmaktadır.
Doktrinde, psikolojik bozuklukların tedavi edilmesi ve ailenin çocuk özleminin giderilmesi nedenleriyle homolog döllenme yönteminin hukuka uygun bulunduğu kabul edilmektedir.
Yapay döllenme hukukumuzda 30.09.2014 tarihli ve 29135 sayılı Üremeye Yardımcı Tedavi Uygulamaları ve Yardımcı Tedavi Merkezleri Hakkında Yönetmelik’le yapılan düzenleme ile müsade edilmiştir.
Konunun yalnızca yönetmelikle düzenlenmiş olması doktrinde haklı eleştirilere konu olmaktadır. Çocuk sahibi olmak isteyen aileler, bağışçılar, soy bağı durumu, çocuğun ve araştırmacıların hakları, hekimlerin meslek icrası gibi pek çok konuyu himaye eden bu alanda kapsayıcı bir yasal düzenleme ihtiyacı bulunmaktadır.
Yapay Döllenmenin Şartları:
Bu husustaki şartlar ÜYTE Yönetmeliğinde düzenlenmiştir. Buna göre:
Evli çift olup çiftlerin çocuk sahibi olamaması ( md. 1): Eşlerin her ikisinin de çocuk sahibi olup olmaması ( örneğin önceki eşlerden ) konusunda bir netlik yoktur. Böyle olsa dahi, şimdiki eşin yapay döllenmeden yararlanabilmesi savunulmaktadır.
Çiftler evli olsalar ve normal yol ile ilişkiye girmeleri fiilen imkansız olsa dahi yapay döllenme söz konusu olmayacaktır. Nitekim anılan maddede eşlerin ilişkiye girememeleri değil, çocuk sahibi olamamaları şartını aramaktadır. Hapiste olduğu için karısıyla ilişkiye giremeyen mahkumun yapay döllenme talebinin reddine ilişkin karar. ( AİHM, Dickson/ Birleşik Krallık kararı, )
Kararda, 15 yıl hapis cezası alan mahkumun ( çocuk sahibi olamayacağı gerekçesiyle talep ettiği ) yapay döllenme talebi reddedilmiş, AİHM, kamu yararı ile özel menfaat arasındaki dengenin gözetilmediği gerekçesiyle sözleşmenin 8. Maddesine ( özel ve aile hayatının korunması) aykırılık bulunduğuna karar vermiştir.
Mevzuatımızda yapay döllenmeye ilişkin yaş sınırı bulunmamaktadır. ÜYTE 35 yaş üzeri için de embriyo transferine müsaade etmektedir. Buna karşın örneğin KKTC ilgili tüzüğünde 45 yaşını doldurmuş kadınlara embriyo transferini yasaklamıştır.
Müdahalenin kadın hastalıkları ve doğum uzmanı bir hekim tarafından yapılması ( md. 10/4-a)
İşlemin yapılacağı kimselerin bilgilendirilerek muvafakatlerinin alınması ( ek-2)
Yalnızca eşlerin kendilerine ait üreme hücrelerinin kullanılması ( ek-17)
Bu şart gözetildiğinde, sperm ve yumurta bağışına ülkemiz hukukunda izin verilmediği tespit edilebilmektedir. Yine hukukumuzda, evlat edinme mümkün iken tüp bebek uygulamasında kullanılmayan fazla embriyoların çocuğu olmayan ailelere bağışı yasaktır.
İç Hukuk Mevzuatı ve Aihm Kararları Bakımından Yapay Döllenme
Ülkemizin tarafı olduğu Biyotıp Sözleşmesi’nin 14 maddesinde, cinsiyetle ilgili ciddi bir kalıtsal hastalıktan kaçınma hali hariç, doğacak çocuğun cinsiyetini seçmek amacıyla tıbben yardım edilmiş üreme tekniklerinin kullanılması yasaklanmıştır. Sözleşmenin 18. Maddesinde ise yalnızca araştırma amacıyla insan embriyosunun yaratılması yasaklanmıştır.
Bunun dışında yukarıda anıldığı gibi, ÜYTE yönetmeliği uyarınca, hukukun-muzda evlilik içinde uygulanan yapay döllenme yöntemi yasal olarak kabul edilmekte ve kullanılmaktadır.
Diğer taraftan 2238 sayılı Organ ve Doku Nakli Kanunu’nun ek 1. Maddesinde ( 7151 sayılı Kanunu’nun 16. Maddesiyle eklenen) üremeye yardımcı tedavi uygulamaları başlığı altında yeni bir düzenleme yapılmıştır. Bu düzenlemede de homolog ( evlilik içinde yapılan yapay döllenme ) yöntem temel alınmıştır:
Ek Madde 1. ‘‘ ( Ek: 15/11/2018-7151/16 md.) Doğal yollarla çocuk sahibi olunmadığı veya tıbbi gereklilik bulunduğu hallerde, kadın veya erkeğin üreme hücrelerinin tıbbi yöntemlerle döllenmeye elverişli hale getirilmek veya vücut içinde ve dışında döllenmesini sağlamak suretiyle üreme hücreleri veya embriyo anne adayına uygulanabilir. Bu yöntem sadece evli olan eşler arasında gerçekleştirilir. Bu tedavi uygulamaları, Bakanlıkça belirlenen tıbbi esaslar çerçevesinde yalnızca Bakanlıkça yetkilendirilmiş hekimler tarafından ve Bakanlıkça ruhsatlandırılan üremeye yardımcı tedavi uygulama merkezlerinde gerçekleştirilebilir. Üremeye yardımcı tedavi uygulama merkezlerinin açılması, çalışması ve denetlenmesi usul ve esasları Bakanlıkça çıkarılan yönetmelikle düzenlenir.
Eşlerden biri veya her ikisinden alınan üreme hücreleri ve bu hücrelerden elde edilen embriyonun, başka kişilere uygulanması yoluyla çocuk sahibi olmak ve taşıyıcı anne olmak yasaktır.
Başkasına ait üreme hücresi ve/veya embriyonun kullanılması suretiyle donasyon işlemi yapılması ve bu amaçla üreme hücresi ve/veya embriyo bağışlanması, satılması, bulundurulması, kullanılması, saklanması, taşınması, ithalatı, ihracatı ve bu işlemlere aracılık edilmesi yasaktır.”
İnsan hakları hukuku açısından üreme hakları özel yaşama saygı hakkı kapsamında korunmaktadır. AYM kararlarında, Anayasa’nın 20. ( Özel hayatın gizliliği) ve 41. ( Ailenin Korunması ve Çocuk Hakları ) Maddeleri evlenme ve aile kurma haklarının dayanakları olarak kabul edilmektedir.
Herkes çocuk sahibi olma veya olmama konusunda kendi özgür iradesiyle karar verebilme hakkına sahiptir. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi üreme hakkını AİHS. 8. Madde bakımından özel hayata saygı kapsamında değerlendirmektedir.
AİHM Büyük Daire Kararında, daha önce kocasıyla birlikte IVF yoluyla oluşturdukları dondurulmuş embriyoları, ayrıldığı eski eşinin rızası olmamasına karşın kullanmak isteyen başvurucunun anne olmaya yönelik menfaatinin, kocanın çocuk sahibi olmama kararına saygı hakkından daha üstün bulunmadığına işaret edilmiş ve iç hukukta kocanın rızasını geri almasına imkan veren ( devletin takdir yetkisi içindeki ) düzenlemenin özel yaşamı ihlal etmediğine karar vermiştir. ( AİHM Evans v. Birleşik Krallık, B.No: 6339/05, 10.04.2007, par.83-92 )
AİHM, taraf devletler arasında yeknesaklık bulunmaması nedeniyle iç hukukta donörden yumurta ve sperm alma ( hetorolog suni döllenme ) yasağı öngörülmesini Sözleşme’nin 8. Maddesine aykırı görmemiştir. ( S.H. ve Diğerleri v. Avusturya, BD. Par.91-115; İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi Açıklama ve Önemli Kararlar, Avrupa Konseyi, 2013, C.II. s.21)
AİHM kararlarında, bu konularda devletlerin takdir yetkisi kabul edilmekle birlikte, tıbbi nedenlerle üremeyle ilgili sorun yaşayanlara yönelik kısıtlamaların 8. Maddeyi ihlal edebileceği de belirtilmektedir. Mahkeme doğacak çocuğa hastalık bulaşması riskinin bulunduğu durumda embriyoya genetik tanı taramasına izin verilmemesinin de özel hayata orantısız müdahale oluşturduğuna karar vermiştir. ( AİHM Costa ve Pavan v. İtalya, B.No: 54270/10, 28.8.2012, par. 64-71, nakleden GÖKCAN, H.Tahsin, Tıbbi Müdahaleden Doğan Hukuki ve Cezai Sorumluluk, Seçkin yayınları, Ankara 2022, s. 664 )
Karşılaştırılmalı Hukukta Yapay Döllenme Yöntemleri
23 Aralık 1990 tarihli Alman Embriyonun Korunmasına Dair Kanuna göre üçüncü kişiye ait yumurta hücresinin bir kadına aktarılması, başka bir kadına nakledilmek üzere bir kadının rahminden embriyo alınması, doğumdan sonra çocuğunu temelli üçüncü kişilere bırakacak olan bir kadına ( taşıyıcı anne) yapay döllenme uygulanması biçimindeki eylemler yasaklanmış ve suç olarak düzenlenmiştir.
Almanya’da sperm bağışına izin verilmiş ancak yumurta veya embriyo bağışı yasaklanmış, istisnaen artık embriyonun başkasına transferine izin verilmiştir.
Fransa’da 29.07.1994 tarihinde kabul edilen üç yasa ile yumurfta ve sperm bağışına izin verilmiştir. Bununla birlikte, üreme tekniklerinden evli çiftler veya ancak en az iki yıl evlilik benzeri bir yaşam birlikteliği içinde olan ayrı cinsten çiftler de yararlanabilirler.
Avusturya’da, Medeni Kanun md. 156.a uyarınca sperm bağışı mümkündür. Ayrıca, üreme tekniklerinden evli olarak veya fiilen beraber yaşayan çiftlerin yararlanması mümkün iken bunların üreme yeteneğinin bulunmaması halinde üçüncü bir kişinin spermi kullanılabilmektedir. Kadın açısından ise yumurta hücreleri veya geliştirmeye elverişli hücreleri bir başkasında kullanılmaz.
İsviçre’de 1998 tarihli Tıbben Yardım Edilmiş Üreme Hakkında Federal Kanun ile yumurta ve embriyo bağışları ve taşıyıcı annelik yasaklanmış, taşıyıcı annelik sözleşmeleri geçersiz kabul edilmiştir. Bununla birlikte sperm bağışı mümkün olup ancak bağışlanan sperm yalnızca evli çiftlerde kullanılabilmektedir.
İtalya’da 2004 yılında kabul edilen Yapay Döllenme Yasası uyarınca, yalnızca evli ve birlikte yaşayan kısır çiftlerin yapay döllenme için başvuru yapabileceği, yumurta ve sperm bağışının yasak olduğu düzenlenmiştir.
Yunanistan’da 2002 tarihli ve 3089 sayılı Üreme Tababeti Kanun ile evli olan, birlikte yaşayan çiftler ile yalnız yaşayan kadınların heterolog döllenmeden ( yumurta, sperm ve embriyo bağılı) yararlanmasına izin verilmiştir.
İngiltere’de 1990 yılında kabul edilen Human Fertilization And Embryology Act Kanunu’na göre yumurta ve sperm bağışı ile embriyo transferi mümkündür. Kazanç sağlama amacı taşımayan taşıyıcı annelik sözleşmeleri hukuken korunmaktadır. Makul masraflar dışında taşıyıcı anneye ücret ödenmesi yasaktır.
İran, Ortadoğu ve İslam ülkeleri arasında taşıyıcı anneliğin meşru kabul edildiği bir ülkedir. Buna göre taşıyıcı annelik süt anneliği kurumuna benzetilmiştir. Taşıyıcı annelik sözleşmesini imzalayan taraflar embriyonun oluşumuna veya taşıyıcı annenin rahmine yerleştirilmesine kadar vazgeçebilmektedir.
Sperm bankaları ve etik sorunlar da slayt dışı ek bilgi. Bizde zaten ÜYTE ek madde 1 ile yasak. Ancak dünyadaki uygulamasında, bireysel istekleri karşılamak üzere ve aile dışı ortama doğan çocukların psikolojisi bakımından sorunlar olabilmekte. Doğan çocuğa babasını tanıma hakkının verilip verilmemesi, miras ve nesep problemleri, ensest ilişki ihtimalinin yaratacağı tıbbi, hukuki, psikolojik ve sosyolojik sorunlar. )
Soybağı Sorunları
Evli çiftin embriyosunun eşe aktarılmış olması halinde kadın ile üreme hücresinin sahibi aynı kişi olduğundan sorun olmamaktadır. Nitekim, TMK. Md. 282/I. uyarınca analık doğumla kurulan bir hukuki bağdır. ) Yine evlilik içinde ve evliliğin sona ermesinden başlayarak 300 gün içerisinde doğan çocuğun babası da kocadır. ( TMK. Md. 285/I.)
Heterolog döllenme ( evlilik dışı tüp bebek ) yoluyla meydana gelen yapay döllenmede, kocanın üreme hücresi başka bir kadının üreme hücresi ile laboratuar ortamında döllenmekte ve meydana gelen embriyo kadının döl yatağına yerleştirilmektedir. Bu embriyodaki gene sahip olan kadın ile bebeği doğuran kadının farklı kişiler olmasına karşılık embriyodaki erkek geni kocaya aittir. Hukukumuza göre, TMK md. 282/I. uyarınca, genetik olarak olmasa da çocuğu doğuran kadın ( yani evlilik birliğindeki kadın) hukuken çocuğun annesi olacaktır. Bu halde çocuğun genetik annesi ile soybağı kurabilmesi mümkün olmayacaktır.
Embriyonun evlilik dışı hallerde bir kadına uygulanması halinde nesep sorunu ortaya çıkmaktadır.
Taşıyıcı anne ya da kiralık anne yoluyla meydana gelen yapay döllenme ve embriyo naklinde, karı ve kocanın üreme hücrelerinin özel bir tüpte döllenip başka bir kadının döl yatağına yerleştirilmesi söz konusu olmaktadır. Medeni Kanunumuza göre çocuğu doğuran kadın onun annesi olacağından, taşıyıcı anne hukuken çocuğun annesi olacaktır. Başka bir deyişle, çocuğun genetik annesi ile soybağı kurabilmesi mümkün olmayacaktır. Bu yöntemde, çocuğun annesi olan kadın ile koca arasında evlilik birliği bulunmadığı için her ne kadar çocuğun taşıdığı genin sahibi olsa da koca ( genetik baba ) ile çocuk arasında da soybağı kurulamamaktadır. Bu halde genetik anne, çocuk üzerinde velayet hakkına sahip olamayacak, çocuk ve yumurta sahibi annenin aralarında miras ilişkisi de kurulamayacaktır. Bu halde analık davası açmak da mümkün olmayacaktır.
Bunlarla birlikte, başka bir kadından alınan yumurta hücresinin, evli kadının kocasından alınan spermle haricen döllendirilerek embriyonun evli kadına nakledilmesi ve doğumun gerçekleşmesi örneğinde ise doğan çocuk bu evli çiftin nüfusuna kaydedilir.
Karısının başka bir erkeğin spermlerini kullanarak embriyo aktarımı yoluyla gebeliği gerçekleştirdiği hallerde koca soybağının reddi davasını açabilir. Bu takdirde koca, genetik olarak baba olmadığını ispatla yükümlüdür.
Evli olmayan kadının, bir erkeğin üreme hücresinin döllenmesi ile elde edilen embriyonun nakli sonucu gebe kalarak doğum yapması durumunda, hukuken çocuğu anası sayılacak ancak evlilik dışı doğan çocuğun babası ile nesep ilişkisi doğrudan oluşmayacaktır. Buna göre, embriyonun oluşmasına katkısı olan sperm sahibi erkeğin çocukla babalık ilişkisi, TMK. Md. 295. uyarınca tanıma veya ( anne veya çocuğun açacağı) babalık davası yoluyla kurulabilir. ( TMK. Md. 301.)
Ana rahmine düşmemiş embriyonun hak ehliyeti tartışması ek bilgi: doktrinde tartılmalı. hak ehliyeti embriyonun ana rahmine düşmesi ile başlayabilir. Bir başka görüş, transfer edilmemişse de embriyounun hak ehliyeti olduğunu ileri sürer. Çok sayıda embriyo oluştuğu ve bunların hangisinin transfer edileceği belli olmadığından transferle hak ehliyeti başlangıcı kabul edilmeli.
Hukuki ve Cezai Sorumluluk
ÜYTE yöntemleri evli çiftlerin rızasıyla gerçekleştirilebilir. Rıza, tıbbi girişimi hukuka uygun hale getirecektir. Ayrıca bu girişimin bakanlıkça yetkili kılınan merkezlerde ve yetkili hekimler tarafından yapılması gerekmektedir. Çiftler, yapılacak tıbbi girişimin riskleri ve sonuçları hususunda bilgilendirilmeli ve rızaları bu çerçevede alınmalıdır.
Hukuki sorumlulukta, ÜYTE merkezinin özel kuruluş ve kamu kurumu niteliğinde olmasına göre değerlendirme yapılmalıdır. Tıbbi standartlara aykırı uygulamalar haksız fiil ya da sözleşmeye ( Vekalet Sözleşmesi- TBK 506. Sadakat ve Özen Borcu ) aykırılık teşkil eder. de özel kuruluşlarda hem işleten hem hekim sorumlu olacağı gibi, diğer sağlık mesleği mensuplarının da ifa yardımcıları olarak sorumluluğu olacaktır. Tıbbi uygulama hatalarında, hastaneye kabul sözleşmesi gereğince işleten, çalışanların ve hekimin kusurundan dolayı TBK 116. Md. Hükmü uyarınca sorumludur. Özen yükümlülüğüne aykırı hareket eden hekim ise haksız fiil nedeniyle işletenle birlikte müteselsil sorumludur. Hastaların bu yönde maddi ve manevi tazminat davası açma hakları bulunmaktadır.
Yine mahremiyeti hakkı bakımından da hukuki sorumluluk bulunmakta olup gerek sözleşmeye aykırılık, gerek haksız fiil hükümleri bakımından, hekim ve sağlık mesleği mensuplarının bilgilendirme ve sır saklama yükümlülüklerine aykırı davranışları da hukuki sorumluluk gerektirmektedir.
Cezai sorumluluk bakımından ise yapay döllenme sırasında hekimin tıbbi bir kusuru nedeniyle kişinin sağlığına zarar vermesi halinde taksirli fiili nedeniyle sorumluluğu söz konusu olabileceği gibi, yapılan işlemler ve hastayla ilgili bilgilerin ( veriler ) hukuka aykırı olarak başkalarına verilmesi, ifşa edilmesi gibi eylemler de kasten işlenen ve TCK. Md. 136. UYARINCA verileri hukuka aykırı olarak verme veya ele geçirme suçu ile TCK Md. 134. Uyarınca özel hayatın gizliliğinin ihlali suçunu oluşturur.
TCK. 91. Md. ile organ ve doku ticareti yapılması cezai yaptırıma bağlanmıştır. ( Ölüden üreme hücresi alınmasında bu maddeye başvurulabilecektir.)
2238 sayılı ODKN Hakkında Kanun’un 15. Maddesinde, embriyo ve üreme hücresine yönelik eylemlerin ( kanuna aykırı şekilde bağışlayan, aşılayan, bulunduran, kullanan, saklayan, alım satımını yapan vs. ) üç yıldan beş yıla kadar hapis ve bin günden iki bin güne kadar adli para cezası ile cezalandırılması yönünde düzenlenme mevcuttur.
İnsan sağlığının, neslinin ve soybağının korunmasına yönelik kamu yararı ile metalaştırmaya karşı insan onurunun korunması amacıyla 2238 sayılı Kanunda embriyo ve üreme hücresine yönelik eylemlere ilişkin suç maddesi özel olarak düzenlenmiş olup yürürlük tarihinden itibaren bu maddedeki eylemler bakımından TCK 91. Madde hükmü ( ölüden üreme hücresi alınması dışında) uygulanamaz.
Ayrıca embriyonun sehven veya kasten değiştirilmesi ile değil ancak embriyonun sehven veya kasten değiştirilmesi sonucu dünyaya gelen çocuğun başkası üzerine kaydedilmesi halinde TCK. 231. Maddesinde düzenlenen soybağı değiştirme ve gizleme suçu gündeme gelebilecektir.